Cristóvão Macedo Soares
A redação final do projeto de lei, aprovada pelo Congresso, equiparava o afastamento presencial da empregada gestante, no caso de incompatibilidade com o exercício de qualquer atividade remota.

 

Imagem: Arte Migalhas

A lei 14.311/22, publicada em 10 de março de 2022, alterou a lei 14.151/21, que disciplinava o trabalho da empregada gestante, durante o estado de emergência de saúde pública de importância nacional, decorrente do coronavírus.

Os problemas começam a partir do parágrafo 3º, do art. 1º, introduzido pela lei 14.311/22.

Tal dispositivo determina que a empregada gestante retorne ao trabalho presencial, salvo se o empregador optar por mantê-la afastada, em trabalho remoto ou à disposição, nas hipóteses de

(i) encerramento do estado de emergência de âmbito nacional,

(ii) imunização com dosimetria integral ou

(iii) opção individual da empregada pela não vacinação contra o coronavírus, bastando à gestante assinar um termo de responsabilidade e de livre consentimento, indicado no parágrafo 6º da nova redação, para o exercício do trabalho presencial.

Além disso, no seu parágrafo 7º, igualmente acrescentado ao artigo 1º, a Lei conceitua da seguinte forma o exercício de opção acima grifado:

“§ 7º O exercício da opção a que se refere o inciso III do § 3º deste artigo é uma expressão do direito fundamental da liberdade de autodeterminação individual, e não poderá ser imposta à gestante que fizer a escolha pela não vacinação qualquer restrição de direitos em razão dela.”

Aqui se verifica, ao meu juízo, uma manifesta inconstitucionalidade, haja vista as decisões já proferidas sobre o tema, pelo STF.

Embora a Lei em questão trate especificamente da gestante, o conceito adotado no mencionado parágrafo (“direito fundamental da liberdade de autodeterminação individual”) tem um alcance naturalmente amplo e geral, mesmo porque não haveria justificativa para se restringir esse suposto direito fundamental à empregada gestante.

Ocorre que o STF, apreciando as ADIs (ações diretas de inconstitucionalidade) 6.586 e 6.587 e o ARE (agravo em recurso extraordinário) 1.267.879, entendeu de forma diametralmente oposta, asseverando a constitucionalidade da autorização legal para a vacinação obrigatória e demarcando o limite das liberdades individuais quando o seu exercício possa afetar um direito maior, colocando em risco a segurança dos seus pares no contingente laboral, das suas famílias e da sociedade como um todo.

O posicionamento unânime dos ministros da Suprema Corte, nos citados julgamentos, privilegiando a segurança da coletividade em face dos riscos de contaminação, conflita, cristalinamente, com a concessão, prevista na lei 14.311/22, de um pretenso direito de liberdade individual ao trabalho presencial, mesmo sem a imunização por meio de vacina, mediante a simples assinatura de um termo de consentimento e autorresponsabilidade.

A lembrança de algumas passagens dos Votos consignados naqueles julgamentos é ilustrativa:

Ricardo Lewandowski – “a saúde coletiva não pode ser prejudicada por pessoas que deliberadamente se recusam a ser vacinadas”. “Sob o ângulo estritamente constitucional, a previsão de vacinação obrigatória, excluída a imposição de vacinação forçada, afigura-se legítima”.

Alexandre de Moraes – “a preservação da vida, da saúde, seja individual, seja pública, em um país como Brasil, com quase 200 mil mortos pela Covid-19, não permite demagogia, hipocrisia, ideologias, obscurantismo, disputas político-eleitoreiras e, principalmente, não permite ignorância”. “A vacinação compulsória é uma obrigação do poder público e, também, do indivíduo”.

Carmem Lúcia – “pior do que ser contaminado pelo vírus, é o medo de contaminar alguém”. “Temos medo de contaminar alguém por uma falta nossa. Quem tem dignidade, respeita a dignidade do outro também”. “A vacinação não é forçada, mas há medidas indiretas que a pessoa tem que cumprir e é um dever genérico”. “A liberdade não é absoluta e não pode ser contra tudo e contra todos. Egoísmo não se compadece com a democracia.”

Não bastasse, em novembro de 2021, O ministro Luis Roberto Barroso, apreciando 4 (quatro) arguições de descumprimento de preceito fundamental, ADPFs 898, 901 e 905, propostas por determinados partidos políticos, suspendeu, liminarmente, o cerne da então editada Portaria MTPS 620/21, que proibia os empregadores de exigir documentos comprobatórios de vacinação para a contratação ou manutenção da relação de emprego, se reportando o relator, inclusive, às decisões acima destacadas:

Vale lembrar que o Supremo Tribunal Federal já reconheceu a legitimidade da vacinação compulsória, por meio da adoção de medidas indutivas indiretas, como restrição de atividades e de acesso a estabelecimentos, afastando apenas a possibilidade de vacinação com o uso da força” (.)”.

Amparadas no posicionamento assumido pelo STF, diversas empresas estabeleceram normas internas, impondo a obrigatoriedade da vacinação, como medida de segurança do trabalho, visando a prevenir a propagação do vírus, em benefício comum da saúde da coletividade.

A lei 14.311/22, determinando, a pretexto de disciplinar o trabalho da gestante, que o empregado detém o direito fundamental de autodeterminação, lhe oferecendo (ou impondo, como se verá) a opção de não se vacinar contra o coronavírus, trabalhar presencialmente em contato com os demais trabalhadores e permanecer imune a qualquer restrição do empregador (combinação dos parágrafos 3º, III, 6º e 7º), interfere nas citadas normas regulamentares, prejudicando assim o dever constitucional dos empregadores de zelar pela saúde dos seus empregados e desafiando o reiterado entendimento do STF.

É possível afirmar que a Lei renova o espírito da Portaria MTPS 620/21, liminarmente suspensa, neste particular, agregando, como suposta garantia (não se sabe bem do que e para quem), a formalização de um termo de responsabilidade e consentimento.

Desse modo, é patente a inconstitucionalidade do art. 1º, parágrafos 3º, III, 6º e 7º, da lei 14.151/21, com a redação que lhe atribuiu a lei 14.311/22, haja vista a aplicação dos preceitos constitucionais vinculados ao direito social à saúde (art. 6º), à obrigação de redução dos riscos ao trabalho “por meio de normas de saúde, higiene e segurança” (art. 7º, XXII).

A Lei, ademais, no seu contexto, cita aleatoriamente direito, liberdade e obrigação, embaralhando esses conceitos, que acabam por se anular,

(…)

III – mediante o exercício de legítima opção individual pela não vacinação contra o coronavírus SARS-CoV-2 que lhe tiver sido disponibilizada, conforme o calendário divulgado pela autoridade de saúde e mediante o termo de responsabilidade de que trata o § 6º deste artigo; (…)”.

Está afirmado, portanto, conforme a sequência dos dispositivos acima transcritos, que se o empregador não se interessar por manter a empregada gestante em casa, com ou sem trabalho (art. 1º, parágrafo 1º, que pressupõe, salvo engano, um direito do empregador), ela, a empregada, “deverá” (o termo é imperativo, denotando obrigação) trabalhar presencialmente, mesmo não imunizada, através do exercício da “opção” indicada no parágrafo 3º (que seria, em princípio, um direito, relacionado a liberdade individual).

Com muito esforço teleológico, se poderia interpretar que quando o legislador menciona o dever, ele está, na verdade, concedendo um direito à empregada a ser cumprido pelo empregador, a partir da manifestação de opção formalizada pela gestante. Por outro lado, como conceber um direito (o de trabalhar sem imunização), que só poderá ser exercido conforme a vontade do empregador (a de manter ou não a empregada gestante em home office ou à disposição)?

Enfim, sem nos descurarmos da hermenêutica e da exegese, certo é, ao menos na dicção literal da Lei, que a “opção” sequer é real, por estar apresentada, aparentemente, como decorrência de uma imposição, por sua vez condicionada a um ato do empregador.

No entanto, sem embargo das gritantes incongruências do texto legal, o mais relevante é que, se por acaso existe mesmo uma previsão clara de legítima opção de trabalhar sem a devida imunização, ela é inconstitucional, pois, como decidido pela Suprema Corte, não existe, em tempos de pandemia, direito de liberdade individual de autodeterminação, que justifique expor um grupo ou comunidade de empregados a um risco maior de contaminação.

As mesmas decisões enfatizavam que a Lei, ao cabo, causava a desproteção da mulher quanto ao acesso ao mercado de trabalho, sem falar que, a rigor, a CLT, tratando justamente da proteção a maternidade (seção V, capítulo III), confere, no seu art. 394-A, parágrafo 3º, suficiente reserva legal, para que o afastamento em enfoque ensejasse a percepção da licença maternidade.

 

Cristóvão Macedo Soares

Advogado