Lucas Cherem de Camargo Rodrigues

A súmula 650 do STJ não retira o dever da administração de observar o princípio da proporcionalidade.

Imagem: Artes Migalhas(Imagem: Artes Migalhas)

No fim do ano passado, a primeira seção do STJ aprovou a súmula 650, dispondo que “a autoridade administrativa não dispõe de discricionariedade para aplicar ao servidor pena diversa de demissão quando caraterizadas as hipóteses previstas no art. 132 da lei 8.112/90″1. Isto significa que se a conduta se subsumir a uma das hipóteses de demissão, a administração não pode aplicar pena mais branda.

Entretanto, princípio básico do direito sancionatório é a proporcionalidade. O STF já decidiu que a aplicação da pena de demissão a servidor público federal (RMS 35121/DF)2 deve observar proporcionalidade e considerar as circunstâncias atenuantes.

Por isso, o entendimento sumular não pode ser aplicado acriticamente, tanto pela administração como pelo judiciário. Deve ser temperado com o princípio da proporcionalidade. Afinal, o STF entendeu assim, ainda que em recurso em mandado de segurança.

Caso a caso

A princípio, o verbete representa um raciocínio lógico e simples. Se a lei diz que a demissão “será aplicada” nas situações arroladas ao invés de “poderá ser aplicada”, a constatação de que o servidor praticou aquela conduta a pena demissional é obrigatória.

Para algumas condutas, efetivamente não há espaço para decisão diferente. Por exemplo, inassiduidade habitual é um conceito definido na própria lei. Restando comprovado que o servidor faltou injustificadamente 60 dias num período de 12 meses, a pena de demissão é inevitável.

Existe aquelas que, a rigor, a definição se a conduta ocorreu não deve (ou não deveria) ocorrer no âmbito da administração. É o caso, por exemplo, de “crime contra a administração pública”, pois apenas o Poder Judiciário pode concluir pela existência de conduta criminosa. O mesmo raciocínio vale para o tipo disciplinar “improbidade administrativa”, ainda que existam entendimentos contrários. Nestes casos, se o Judiciário concluiu pela existência do fato punível, a administração fica sem margem para não aplicar a pena de demissão. A propósito, um problema surgirá na questão da demissão por prática de ato de improbidade: A Lei de Improbidade não autoriza a sanção de perda do cargo público para as condutas do art. 11 (infração a princípios), mas, de acordo com a súmula 650, a demissão é obrigatória. É uma grande contradição.

Há tipos disciplinares demissionais que são mais abertos. O que caracteriza proceder de forma desidiosa? Quando uma insubordinação é grave? A própria caracterização do fato exige grau de discricionariedade. Nisto, há risco de um evento de pequena gravidade imputar a pena de demissão de forma irrazoável e desproporcional.

A súmula 650 do STJ não retira o dever da administração de observar o princípio da proporcionalidade. Portanto, a administração deve ter muito cuidado nos julgamentos de processos disciplinares ao qualificar a conduta. A proporcionalidade não será exercida na dosimetria da pena, mas na subsunção da conduta. Deve levar em conta os antecedentes do servidor e as circunstâncias atenuantes, imputando o tipo passível de demissão apenas àquelas situações mais graves em que a sanção mais grave se justifica.

Lucas Cherem de Camargo Rodrigues

Especializado em Direito Público pela Faculdade de Direito de Itu. Graduado em Direito pela USP. Advogado na área de Direito Administrativo